SUMARIO

1. Idea general

2. La dimensión histórica

3. La dimensión constitucional y estatutaria

4. El problema de la diversidad territorial

5. La situación de Guipúzcoa

1. Idea general

La situación del Derecho civil en España constituye una verdadera peculiaridad en el contexto europeo, ya que la tendencia generalizada en la época de la codificación en la Europa del siglo XIX fue la de hacer tabla rasa de los Derechos territoriales vigentes hasta entonces. Los prototipos de la codificación civil, que son el Código civil francés de 1804, de inspiración napoleónica, y el Código civil alemán de 1896, impulsado en su momento por Bismarck, unificaron el Derecho civil de tales países desde el punto de vista territorial. La posición española es atípica en el concierto europeo.

Pese a que a lo largo del siglo XIX se consiguió la unificación de otras ramas del Derecho (Derecho mercantil, Derecho penal, Derecho procesal), no sucedió lo propio con el Derecho civil. La diversidad territorial del Derecho civil en España, aun constituyendo una cierta dificultad en el orden teórico, no es motivo de especiales dificultades prácticas. Ello es así porque donde realmente es necesaria la unidad y la continuidad territorial, que es el mundo de las transacciones económicas y comerciales a nivel interno, éstas pueden desarrollarse con cierta normalidad, gracias a que el Derecho mercantil está unificado (1), lo que, junto con la reserva al Estado para legislar sobre las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1.8ª), determina unos criterios uniformes y unas reglas de juego únicas para el tráfico jurídico-económico en las que se asienta la sociedad civil (2).

El hecho de que el Derecho civil no esté unificado en España no significa que no exista un profundo sustrato común. Dicho sustrato viene representado por todo el conjunto de normas de carácter civil que se aplican directamente en todo el territorio español por la sencilla razón de que no existen normas civiles forales sobre el particular. Pueden citarse, a título ilustrativo: la legislación hipotecaria, la legislación del Registro civil, las formas de matrimonio, o las bases de las obligaciones contractuales. Además, el Derecho civil general es supletorio de los Derechos civiles forales (arts. 149.3 CE y 13.2 Cc). Ello implica, en la práctica, que en la Comunidad Autónoma del País Vasco la mayor parte del Derecho civil realmente vivido y aplicado no sea el Derecho civil foral, sino el Derecho civil no foral.

2. La dimensión histórica

Para comprender mejor la evolución del tema que nos ocupa, conviene señalar las cuatro etapas que se pueden distinguir en la historia de los Derechos civiles forales:

1) La primera de ellas abarca la Edad Media y la Edad Moderna, finalizando con los Decretos de Nueva Planta dictados por Felipe V con motivo de la Guerra de Sucesión (para el País Vasco y Navarra esta época se extiende hasta el final de las Guerras Carlistas). Se trata de la etapa en la que surgen y se desarrollan las diferentes normativas civiles territoriales.

2) La segunda etapa va desde tales Decretos hasta la aprobación del Código civil español en 1888-89. Se produce una "petrificación" de los Derechos forales, dado que sus contenidos no se pueden renovar por falta de órganos legislativos.

3) La tercera se prolonga desde la aprobación del Código hasta la Constitución española de 1978, y viene marcada por la elaboración de las diferentes Compilaciones.

Es llamativo que un sistema de corte autoritario y altamente centralista como el del General Franco no aboliera los Derechos forales. Antes bien, durante este período histórico se produce un fenómeno que da un verdadero espaldarazo a la vigencia y actualidad de las legislaciones forales, como es su "codificación", mediante textos que no se denominaron Códigos, sino Compilaciones (3). De esta forma, los Derechos civiles forales se mantuvieron como factores únicos de diferenciación jurídica en el ordenamiento jurídico español. Curiosamente, la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava, de 30 de julio de 1959, fue la primera en el tiempo y también la más breve (63 artículos).

Las Compilaciones de Derecho civil foral -en particular la Compilación de Vizcaya y Álava- se referían fundamentalmente a dos cuestiones:

a) al Derecho de familia (sobre todo al régimen económico del matrimonio).

b) al Derecho de sucesiones.

4) La cuarta etapa -en la que nos encontramos actualmente- comienza con la Constitución española y viene definida por la atribución de competencia legislativa a las Comunidades Autónomas en las que rigiera Derecho civil foral.

3. La dimensión constitucional y estatutaria

En nuestra Constitución se contempla la cuestión que nos ocupa en el art. 149.1.8ª. En este precepto se recoge el tratamiento de la denominada cuestión foral. Del mismo se pueden entresacar las líneas maestras de la filosofía que lo inspira:

1. Se da un reconocimiento de una realidad preexistente: se acepta la existencia de un Derecho privado previgente a la propia Constitución española, y se mantiene su vigencia en términos jurídico-formales.

2. Ello implica admitir la pluralidad normativa en España, a diferencia de lo que sucedía con las Constituciones decimonónicas, que aspiraban a la unificación legislativa también en el terreno del Derecho civil (4).

3. La competencia legislativa (el futuro, la potencialidad) se atribuye a las Comunidades Autónomas de la siguiente manera:

a) En el mencionado art. 149.1.8ª, como regla general, el Estado conserva la competencia en materia de legislación civil (5).

b) Se ofrece una cierta solución a la "cuestión foral", permitiendo que determinadas Comunidades Autónomas puedan asumir competencias en materia de Derecho civil propio. En concreto, se les atribuye "la conservación, modificación y desarrollo (...) de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan".

c) El Estado se reserva "en todo caso", aun en esas Comunidades Autónomas, determinadas materias (que vienen a coincidir con las que establecía la Constitución republicana de 1931 sobre el particular).

Por lo que se refiere al Estatuto de Autonomía, cabe señalar que la Comunidad Autónoma del País Vasco asumió la competencia legislativa en materia de Derecho civil foral (art. 10.5):

"La Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en las siguientes materias: (...)

5. Conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia" (6).

En ejercicio de esta potestad se han dictado hasta la fecha tres leyes por el Parlamento Vasco:

1. Ley 6/1988, de 18 de marzo, de modificación parcial del Derecho civil foral (BOPV de 12 abril).

2. Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco (BOPV de 7 de agosto).

3. Ley 3/1999, de 26 de noviembre, de modificación de la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco en lo relativo al Fuero Civil de Guipúzcoa (BOPV de 30 de diciembre).

4. El problema de la diversidad territorial

Un problema singular del País Vasco y quizás el más grave, es el del ámbito de vigencia del Derecho civil foral. De un lado, es significativa la diversidad normativa existente entre los diferentes Territorios Históricos. En virtud de la separación política que se da por motivos históricos, en algunos territorios se plasmó el Derecho privado en textos legales escritos (Vizcaya y Ayala), pero no en otros (Álava y Guipúzcoa).

De otro lado, es reseñable la dualidad legislativa existente en Vizcaya; lo que se ha dado en llamar la bipolaridad del Derecho vizcaíno, donde coexisten dos legislaciones: en la Tierra Llana de Vizcaya rige la legislación específica y tradicional de Vizcaya (denominada en ocasiones "Fuero de Vizcaya", como en la propia Ley de 1 de julio de 1992) y en las "villas" rige el Código civil y la legislación general de España.

Las razones de esta situación, como ya he indicado, son de carácter histórico. Cada uno de los Territorios Históricos o Provincias tenía una personalidad jurídico-política propia. No existía una unidad a nivel político, a pesar de las evidentes afinidades culturales y económicas. De ahí que la evolución en cada territorio haya sido diversa: en Vizcaya (Tierra Llana de Vizcaya) y en Ayala se llegó a una redacción del Derecho consuetudinario, del "Fuero", pero ello no se hizo así en Álava, ni en Guipúzcoa. Si bien puede pensarse en la existencia en tiempos pasados de un Derecho consuetudinario propio de cada territorio, en estos dos últimos no llegó a plasmarse por escrito, penetrando y llegando a regir el Derecho y el sistema de fuentes de Castilla.

Desde la perspectiva del Derecho civil foral en el País Vasco hay un auténtico "hecho diferencial" a nivel interno: se trata de una diferencia entre vascos. No se ha debatido suficientemente la eventualidad de que cada ciudadano puede tener apego y vinculación a su Derecho privativo, ya sea para un vizcaíno la troncalidad, para un ayalés la libertad de testar o para un guipuzcoano la sociedad de gananciales.

En cualquier caso, no sería ilógico que alguien dijera que la vinculación jurídica entre todos los vascos se produce, esencialmente, gracias a la vigencia del Derecho civil general de España, que es el que regula en su mayor parte las relaciones privadas que se desenvuelven en el País Vasco. Ciertamente, en el Derecho civil foral de Vizcaya y Álava, es una constante la imbricación de las instituciones forales en el régimen de Derecho castellano, en un primer momento histórico, y del Código civil, con posterioridad (p. e. la comunicación foral de bienes).

5. La situación de Guipúzcoa

Desde la perspectiva de los precedentes históricos cabe reseñar que los textos forales de Guipúzcoa no abordaron el tema del Derecho civil: las recopilaciones de Fueros se limitaron al Derecho público. La virtualidad de un Derecho propio en este territorio, sin embargo, viene de la mano del Derecho consuetudinario.

En el art. 149.1.8ª no se alude al Derecho consuetudinario a la hora de atribuir competencia a las Comunidades Autónomas respecto al Derecho civil foral. La cuestión se plantea en los siguientes términos: cuando la Constitución alude a la vigencia del Derecho civil, ¿comprende también al Derecho consuetudinario (8)? Dejando al margen el debate doctrinal sobre el particular, siempre interesante, pero no reproducible aquí por cuestiones de espacio, debemos reseñar la postura del Tribunal Constitucional al respecto. La respuesta de este Tribunal ha seguido la línea de admitir el Derecho consuetudinario como elemento para dar cumplimiento al requisito del "allí donde existan" del texto constitucional (9) Por todo ello, debemos concluir admitiendo la competencia del País Vasco para actuar legislativamente sobre Guipúzcoa dada la previa existencia en dicho territorio de un Derecho consuetudinario a la entrada en vigor de la Constitución española (10).

En consonancia con tales coordenadas, el art. 147 de la Ley del Derecho Civil Foral según la redacción de 1 de julio de 1992 (actualmente derogado), señalaba respecto a Guipúzcoa:

"1.- Se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Gipuzkoa, las cuales deberán ser actualizadas por ley del Parlamento Vasco.

2.- El Gobierno Vasco y las instituciones forales de Gipuzkoa promoverán y estimularán los trabajos necesarios para que el derecho consuetudinario de dicho Territorio Histórico quede definitivamente formulado en los términos de su vigencia actual."

El ejercicio de la competencia legislativa respecto de las normas consuetudinarias determina una modificación en cuanto a la naturaleza de las mismas, ya que una vez elaborada la correspondiente Ley sobre la base del Derecho consuetudinario, éste cambia de naturaleza y se altera el sistema de fuentes (11). De todas formas, para el caso de Guipúzcoa la actuación legislativa no se limita a la simple puesta por escrito de una práctica consuetudinaria, sino que "no cabe condicionar la actuación del legislativo vasco a una previa «exploración arqueológica» para aflorar simplemente fósiles consuetudinarios y traducirlos, tal cual, a norma escrita." (12). De lo que se trata es de dar una respuesta desde las coordenadas sociales actuales a una serie de necesidades planteadas en el ámbito del caserío y de las explotaciones agrarias.

Desde la aprobación de la Constitución española y del Estatuto de Autonomía para el País Vasco no ha existido una voluntad muy decidida sobre el Derecho de Guipúzcoa. Curiosamente, han sido los sindicatos agrarios quienes han reclamado la adaptación de ciertas normas en el ámbito sucesorio relativas al caserío o explotación agraria. Por ello, la Diputación Foral tomó hace algo más de un año la iniciativa para la elaboración de un texto normativo en el que se recogieran tales inquietudes, con la finalidad de plasmar la ordenación sucesoria del caserío guipuzcoano.

El texto fue elaborado por miembros del Departamento Derecho Civil de la Universidad del País Vasco (13), y, una vez aprobado por las Juntas Generales, en ejercicio de la iniciativa legislativa que corresponde a los Territorios Históricos, fue remitido al Parlamento Vasco, donde se aprobó como Ley 3/1999, de 26 de noviembre (BOPV de 30 de diciembre, y BOG de 4 de febrero de 2000). Cabe señalar que en la tramitación no se modificó el contenido del texto elaborado por el Departamento de Derecho Civil.

En esta norma se añade a la Ley del Derecho Civil Foral de 1 de julio de 1992 un Libro III, relativo al Fuero civil de Guipúzcoa, que comprende los arts. 147 a 188 (14). El contenido se refiere a cuestiones hereditarias, entre las que cabe destacar: la exclusión del caserío para el cálculo de las legítimas, la posibilidad de otorgar testamento por comisario o testamento mancomunado, y la regulación de los pactos sucesorios (15).

El hecho de que hayan sido necesarios veinte años de vigencia del Estatuto para legislar revelan el escaso interés político y social sobre el tema (16).

     (1) Conforme al art. 149.1.6ª CE el Derecho mercantil es de competencia estatal en exclusiva.

     (2) Vid. NAVAS NAVARRO, S., "La competencia en «materia civil» de la Generalidad de Cataluña", RDP, 1994, p. 890.

     (3) El elemento fundamental en el siglo XX de cara a la compilación de los Derechos forales vino marcado, como señala la Doctrina de forma unánime, por el Congreso de Jurisconsultos de Zaragoza, convocado por el Consejo de Estudios de Derecho Aragonés y celebrado en 1946. De las conclusiones aprobadas en el mismo la que tuvo mayor importancia práctica fue la primera, referida a la necesidad de compilar los Derechos forales como paso previo al "Código general del Derecho civil español".

     (4) P. e. la Constitución de Cádiz se refiere en su art. 258 a unos Códigos para toda la Monarquía, con las salvedades necesarias para los territorios de ultramar.

     (5) Como indica la STC 88/1993, de 12 de marzo (Rodríguez Bereijo, fundamento jurídico 1º, dictada en relación con la Ley 3/1988, de 25 de abril, de las Cortes de Aragón, sobre la equiparación de los hijos adoptivos), ésta es la norma de atribución de competencia de primer grado.

     (6) El análisis más interesante del precepto corresponde a ASÚA GONZÁLEZ, C. I., "Derecho Civil Vasco", en la obra colectiva Estudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, Oñati, IVAP, 1991, pp. 175 ss.

     (7) En este punto es necesario citar los estudios de NAVAJAS LAPORTE, Á., La ordenación consuetudinaria del Caserío en Guipúzcoa, San Sebastián, Sociedad Guipuzcoana de Ediciones y Publicaciones, S. A., 1975, y KARRERA EGIALDE, M., Los arrendamiento rústicos históricos. Un análisis desde la realidad guipuzcoana, Madrid, Marcial Pons, 1998.

     (8) Lo cierto es que esta polémica es reproducción de otro debate en la historia de la "cuestión foral", ya que el texto originario del Código civil aludía al Derecho foral "escrito o consuetudinario" (art. 12.2 Cc), y si en una determinada zona de nuestro país existía una costumbre jurídica encuadrable en el marco del Derecho civil, ¿por qué no podría considerarse "foral" y permitir su vigencia, pese al art. 1.976 Cc?

     (9) Así se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, de 28 de septiembre (Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer),, dictada en relación con la Ley sobre arrendamientos históricos valencianos (Ley 6/1986, de 15 de diciembre). En la sentencia 182/1992, de 16 de noviembre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), dictada en relación con la Ley gallega 2/1986, de 10 de diciembre, de prórroga en el régimen de arrendamientos rústicos para Galicia, el Tribunal Constitucional reitera la misma doctrina: "en la idea de «institución jurídica» presente en tal precepto (art. 27.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia), se integran o pueden integrar con naturalidad posibles normas consuetudinarias".

     (10) El propio art. 10.5 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco alude al Derecho consuetudinario al delimitar la competencia sobre la materia.

     (11) Así se señala en la STC 121/1992, de 28 de septiembre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, fundamento jurídico 2º), relativa a la Ley valenciana de arrendamientos históricos: "el anterior Derecho consuetudinario especial valenciano cambia pues de naturaleza, adquiriendo sus normas la condición de Derecho legislado de aplicación preferente, en su ámbito propio, respecto del Derecho civil común..."

     (12) ASÚA GONZÁLEZ, C I., GIL RODRÍGUEZ, J., y HUALDE SÁNCHEZ, J. J., "El ejercicio de la competencia en materia civil por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco", en Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, p. 57.

     (13) Los catedráticos de Derecho civil C. I. Asúa González, J. Gil Rodríguez, y J. J. Hualde Sánchez; y el profesor asociado G. Galicia Aizpurua.

     (14) Hasta la reforma de noviembre de 1999, el Libro III de la Ley únicamente tenía un artículo: el 147.

     (15) Vid. ASÚA GONZÁLEZ, GIL RODRÍGUEZ, y HUALDE SÁNCHEZ, op. cit., p. 64. Como bien indican estos autores, esta norma supone un elemento para conjurar el fantasma de la colonización de Vizcaya sobre los otros territorios.

     (16) ASÚA GONZÁLEZ, C. I. ("Perspectiva actual del Derecho Civil Vasco", en la obra colectiva Derecho civil foral vasco, Vitoria, Consejo General del Poder Judicial-Gobierno Vasco, 1995, p. 21) señala en referencia al proceso de elaboración de la Ley del Derecho Civil Foral del año 1992 que "no hubo confrontación ni pronunciamientos explícitos; todo ello sin duda fruto de la escasa repercusión del tema en la opinión pública."