Desde las diversas formulaciones que del concepto de bien jurídico se han ido formulando, y básicamente desde las perspectivas que acuden a la Constitución como referente básico, qué duda cabe que la ordenación del territorio -en cuanto la misma se vincule a la protección de las propiedades del suelo como marco físico de la vida humana frente a agresiones urbanísticas- es susceptible de integrar dicho concepto. No parece existir duda acerca de que el suelo, como recurso natural de gran relevancia en el medio ambiente humano, debe estar penalmente protegido, a fin de que pueda ser objeto de un uso racional, capaz de articular las necesidades de desarrollo socio-económico y la conservación de ciertas propiedades del mismo que inciden sobre la calidad de vida de las personas. Estamos ante un elemento indispensable para el funcionamiento del complejo sistema social actual -vinculado a la calidad del hábitat en que ha de desarrollarse la vida en sociedad-, que se erige en cauce para la satisfacción de importantes necesidades existenciales.

Ante un elemento, además, cuya protección no ha sabido garantizarse desde otras instancias menos formalizadas. Como ya señalara la Exposición de Motivos de un Proyecto de Código Penal de 1980 que ya entonces preveía la tutela de la ordenación territorial, el fracaso del Derecho Administrativo como técnica de tutela para contener la especulación que había ocasionado efectos devastadores en ciudades y zonas paisajísticas y el desenfrenado desarrollo demográfico de los años cincuenta y sesenta abocaban a la necesidad de una protección penal de la ordenación del territorio. Incorporada al Código de 1973 la tutela ambiental mediante la introducción en 1983 del tan denostado artículo 347 bis, los delitos "sobre la ordenación del territorio" se incorporan al Derecho vigente, no obstante, únicamente con el Código Penal de 1995.

Otra cuestión es el modo en que la intervención penal debe llevarse a cabo y su idoneidad para la prevención de los comportamientos que lesionen o hagan peligrar lo que se estima merecedor y necesitado de intervención penal.

Enfrentado a la tutela penal de la ordenación del territorio, el legislador no puede obviar que su intervención va a afectar a un área primordialmente ocupada por el Derecho Administrativo y su profusa regulación sobre clases de suelo, usos del mismo, etc., regulación que delimita, conforme a la ponderación de intereses que se realiza en dicho sector y en la controversia entre tutela del territorio y tutela de otros intereses, básicamente de carácter socioeconómico o empresarial, los comportamientos lícitos, previendo para los que no lo son un completo abanico de medidas o sanciones. Y, como ya han señalado numerosos autores, en sectores fuertemente normativizados como el de la ordenación territorial, es elevado el riesgo de utilizar el Derecho Penal como un mero instrumento de refuerzo de la legislación administrativa, sancionando los incumplimientos más graves de ésta.

Sin embargo, ello no es misión del Derecho penal. Relegarlo a esa función, por más que a ello se añada un componente simbólico, supondría convertir los tipos penales en tipos de desobediencia, sin un auténtico contenido material derivado de la lesión a bienes jurídicos merecedores y necesitados de protección, lo que quebraría absolutamente la perspectiva ya absolutamente extendida que no concibe el Derecho Penal sino a partir de su carácter fragmentario y subsidiario y desde su finalidad, exclusiva, de tutelar bienes jurídicos dignos, susceptibles y necesitados de la más enérgica de las respuestas formalizadas de que dispone el Estado.

Es obvio que la regulación penal ha de vincularse con la regulación administrativa, en cuanto no tendría sentido desde principios vinculados a la idea de "unidad del ordenamiento jurídico" que en un sector jurídico se prohibieran comportamientos que en otro aparecieran como permitidos. A este respecto, el carácter relativamente dependiente del Derecho Penal, en cuanto no puede prescindir de la normativa administrativa, no sólo es correcto sino irrenunciable y de ahí que elemento de la infracción penal deba serlo, en esta materia, la vulneración de la normativa administrativa.

Ahora bien, dicho elemento será necesario, pero no suficiente, por cuanto si el núcleo de la infracción penal viniera delimitado por dicha infracción, como antes se señalaba no estaríamos sino sancionando meros ilícitos administrativos, lo que, sin entrar ahora en más detalles, no debe ser objeto del Derecho Penal. A esa infracción ha de añadirse un peligro, no estadístico, sino concreto o cuando menos hipotético o una lesión relevante para un bien que el Derecho penal ha de proteger, desde la óptica de la mínima intervención ante los ataques más graves, precisamente sólo cuando los mismos se produzcan.

Así se ha hecho, por ejemplo, en la tutela del ambiente, para el cual el artículo 325 del Código Penal, de forma más o menos afortunada, ha previsto la sanción de quien "[...] contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones [...] que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales [...]". Esta posibilidad de grave perjuicio es lo que permite entender que el Derecho penal, en la tutela ambiental, respeta los principios de ultima ratio, mínima intervención, subsidiariedad y fragmentariedad en su intervención, complementaria de la que ya se prevé -con otra finalidad- desde la normativa administrativa. Y es ello lo que concede legitimidad a la actuación penal, prevista sólo para cuando el resto de mecanismos de control social fracasen y, en todo caso, sólo frente a los ataques más gravemente lesivos a esos intereses que se consideran irrenunciables para un correcto desenvolvimiento del ser humano.

En la tutela de la ordenación del territorio ello exigiría sancionar algo más que la "[...] construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cutural [...]" o que la "[...] edificación no autorizable en el suelo no urbanizable [...]", como actualmente prevé el artículo 319 del Código Penal, en sus números 1 y 2, introduciendo fórmulas que de algún modo tengan en cuenta el deterioro irreversible del paisaje urbano, la privación permanente o definitiva de espaciones comunitarios, el aumento desmedido de la densidad de población en zonas de por sí con alto índice demográfico, elementos esenciales de esa ordenación del territorio que administrativamente sólo pretende planificarse pero, que desde el prisma penal, ha de vincularse a la calidad de vida o, como ya se indicaba, a la calidad del hábitat o marco físico en que la misma ha de desenvolverse.

O, cuando menos, a proponer una interpretación teleológica del precepto que, de carácter restrictivo, evite que estemos hablando de meros ilícitos formales. Sólo de ese modo podrá garantizarse que el bien jurídico tutelado lo sea no la normativa administrativa, sino el valor material de la ordenación del territorio cifrado en una utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. De lo contrario, el Código penal se limitaría a reforzar una parte, y no la más importante, de la actividad urbanística, la de su legalidad, elevando a incriminaciones penales puras desobediencias sin lesividad material alguna.

En definitiva, salvo que se proceda a una interpretación que reduzca la tipicidad a los casos en que un hecho individualmente considerado cree un riesgo significativo para las propiedades y configuración del suelo como elemento del medio ambiente humano, las conductas contempladas en los referidos tipos no muestran el contenido mínimo de desvalor para justificar la intervención del Derecho Penal. Sólo configurando los tipos penales sobre la ordenación del territorio como delitos de explotación irracional del suelo a partir de criterios de exigencia similares a los que se prevén para los delitos contra el medio ambiente, podrán entenderse no sólo necesarios, sino, además, legitimados desde los principios que han de guiar la tutela penal.

Bibliografía básica: - Acale Sánchez, Delitos urbanísticos, Ed. Cedecs, Barcelona, 1997. - De la Mata Barranco (Ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio, Ed. IVAP, Oñati, 1998. - Garcías Planas, El delito urbanístico, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1997. - Silva Sáchez, Delitos contra el medio ambiente, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999. - Terradillos Basoco, Sanción penal y sanción administrativa en materia de ordenación del territorio, Sevilla, 1998.